Op 20 oktober 2025 was Henri Bontenbal te gast in Nieuwsuur, waarin vanwege de verkiezingen politieke partijleiders ondervraagd werden over hun programma. Mariëlle Tweebeeke trad op als interviewster. Zij stelde de relatie tussen de artikelen 1 en 23 Grondwet – vrijheid van onderwijs – aan de orde.
Het staatsrecht is voornamelijk organisatierecht. Het betreft de relatie tussen overheid en burgers en onderlinge overheidsrelaties en bevoegdheden. Artikel 1 is van bijzondere aard. Het wordt een klassiek grondrecht genoemd, maar voldoet niet aan de kenmerken daarvan. De eerste zin luidt: “Allen die zich in Nederland bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld.” Dat duidt niet op een klassiek recht, maar op een plicht. Waar onze Grondwet klassieke rechten behandelt, gaat het om vrijheidsrechten die aan mensen toekomen.
Artikel 1 Grondwet nader bezien
Over redactie, historie, feitelijke en juridische betekenis en werking van artikel 1 Grondwet merk ik kort het volgende op. Het dateert uit een ver verleden. Van 1215 dateert de Magna Carta waarin de vorst, Jan zonder Land, een ‘regeling’ met edelen en geestelijken trof. Hij verbond zich tot bepaalde gedragingen en schonk hun enige vrijheid. Dat hield voor hem een verplichting in, ook artikel 1 legt de overheid een verplichting op. In die benadering heeft de Franse Revolutie een principiële wijziging gebracht. Niet de door een koning verleende vrijheid, maar vanwege de aan de mens in zijn wezen toekomende eigenheid heeft de vorst (overheid) zich te onthouden van aan de persoon als mens toekomende vrijheden. Artikel 1 Grondwet wijkt daarvan af. Het regelt 1) een plicht, 2) tot een bepaalde wijze van handelen, 3) jegens allen die zich in Nederland bevinden. Duidelijk is – hoewel niet geformuleerd – dat op alle overheidsinstanties die plicht rust.
De tweede zin specificeert
De tweede zin specificeert die plicht en gebruikt ter aanduiding ervan de term ‘discriminatie’. Het ‘behandelen’ krijgt zijn uitwerking door een actieve daad te versterken met een verbod. Deze zin verbiedt de overheid te discrimineren wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook. Discriminatie betekent ‘niet gelijk behandelen’. Deze zin heeft veel misverstand veroorzaakt doordat een opgerekte interpretatie ervan ontstond.
Een probleem dat uit de doctrine stamt
In de toelichting op dit grondwetsartikel kwam de horizontale werking van deze bepaling naar voren. C.A.J.M. Kortmann schrijft: “Zeer problematisch is artikel 1, indien men aanneemt dat het horizontale werking bezit.” (De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, tweede druk, Kluwer 1987, p. 64). Deze werking zou tot gevolg hebben dat artikel 1 Grondwet niet alleen de overheid, maar ook burgers onderling verbiedt een onderscheid te maken naar de in de tweede zin genoemde gevallen. Die uitbreiding kan de toets der kritiek niet doorstaan. De overheid staat in een andere verhouding tot burgers dan mensen onderling. Het gedrag en de wijze van omgang in het intermenselijk verkeer is er een van ‘onderscheid maken en toepassen’. Men kiest al dan niet voor een persoon met dezelfde achtergrond, met wie men dezelfde overtuiging deelt of wijst een ander af; bij de ene mens voelt men zich thuis, bij een ander niet. Die discriminatie is rechtmatig. Zij is kenmerkend voor menselijke gedragingen onderling. Politici geven er dagelijks blijk van. Aan de overheid komt die vrijheid niet toe. Zij is onpersoonlijk en kan reeds daarom geen persoonlijke voorkeur of afkeer jegens wie dan ook hebben. Daarin verschilt de – onpersoonlijke – overheid van mensen. Het is dan ook in strijd met de menselijke waardigheid om via een voor de overheid geldende plicht het gedrag van mensen onderling aan dezelfde verplichtingen te onderwerpen als voor de overheid in haar positie geldt.
Kan de theorie van de horizontale werking aanvaardbaar zijn?
Er kunnen goede redenen zijn om horizontale werking van artikel 1 Grondwet voor civielrechtelijke verhoudingen te aanvaarden. Waar de Staat der Nederlanden en andere overheden als rechtspersoon jegens burgers optreden in het civielrechtelijke rechtsverkeer is het gewenst dat zij zich eveneens houden aan artikel 1 Grondwet. Ook al gebruikt de overheid haar bevoegdheden die het civiele recht haar verleent, dat houdt niet in dat zij haar aard zou verliezen en niet aan het gelijkheidsbeginsel gebonden hoeft te zijn. Het past echter niet in het systeem van de Grondwet om ook aan burgers verplichtingen op te leggen. Het is in strijd met het systeem en de regelingen van onze constitutie om een dergelijke werking te aanvaarden. Noch voor een zinvolle kennis noch voor het gevolg in rechte is de relatie van artikel 1 met artikel 23 Grondwet zinvol.
Intermenselijke verhoudingen
Artikel 137d Wetboek van Strafrecht stelt discriminatie strafbaar. Het verbiedt het openbaar aanzetten tot haat, discriminatie of geweld wegens godsdienst, levensovertuiging enzovoorts. Discriminatie krijgt dan een pejoratieve betekenis. Deze bepaling ziet op het onrechtmatig gedrag dat jegens een ander mens verboden is. De onrechtmatigheid is gelegen in het propageren van onderscheid waardoor een persoon in zijn vrijheid en wezen aangetast wordt. Wie mensen ophitst en activeert om andermans overtuiging of aard grievend te bejegenen handelt op een strafwaardige wijze jegens ‘anderman’.
Democratisch vanwege vrijheid
Ieder mens heeft eigenschappen en leefwijzen, die hem kenmerken. Hoezeer mensen ook in veel opzichten gelijke kenmerken hebben, er zijn enkele eigenschappen naar geest en lichaam die verschillen per mens. Deze menselijke ongelijkheid is van nature gegeven. Voor de overheid geldt een ander regime. Zij heeft die eigenschappen niet, omdat zij onpersoonlijk is: zij is een fictie en abstractie. Zij wordt wel door mensen vertegenwoordigd, maar deze personen dienen zich te houden aan ‘onpersoonlijk’ handelen. Hun is niet toegestaan naar persoonlijke opvattingen en overtuiging het eigene van anderen aan te tasten. Hun overheidspositie vereist neutraliteit. Daarmee is de democratische positie van iedere burger verbonden. Het gelijkelijk behandelen is het complement van vrijheid in een democratische staat. Wie daarentegen onderworpen worden aan het regime van door machthebbers opgedrongen overtuiging, te belijden godsdienst of politieke gezindheid etc. zijn ‘slaven van de macht’. Gelijkheid van gevallen vereist onderscheid maken naar wat mensen kenmerkt als individuen.
Is toezicht vereist op naleving van artikel 1 Grondwet?
Hub. Hennekens is emeritus hoogleraar Staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit en oud-lid van de Raad van State.